“標準具有公共性、開放性，而專利具有私權性、壟斷性，兩者具有天然的矛盾和沖突。”

如何解決這種矛盾和沖突？

標準的概念

標準與專利

在無線通信及互聯(lián)網(wǎng)技術領域，標準制定組織（簡稱SSO）在制定技術標準時，往往要考慮該標準的技術先進性，即能夠代表行業(yè)發(fā)展方向。所以，SSO傾向于將比較先進的技術納入標準體系中，但先進的技術基本都有專利“護體”。SSO本意不希望有太多的專利納入標準中，因為專利可能會阻礙標準的推廣實施。但在沒有替代技術情形時，標準制定組織只能將繞不開的專利納入標準內(nèi)容中，即標準必要專利（簡稱SEP），指包含在國際標準、國家標準、地方標準和/或行業(yè)標準中且在執(zhí)行該標準時所不可避免使用到的專利。如IEEE頒布的802.11無線局域網(wǎng)（WLAN）通用標準，全球Wi-Fi標準必要專利大概包含4000個專利族。國際電信聯(lián)盟（ITU）等提出的H.264視頻編解碼技術標準全球大約包含2500件必要專利。全球聲明的5G標準必要專利共21萬余件，涉及4.7萬個專利族，其中中國聲明1.8萬個專利族，全球占比近40%，排名第一[1]。

標準具有公共性、開放性，而專利具有私權性、壟斷性，兩者具有天然的矛盾和沖突。當技術標準不得不包含專利技術時，標準實施人與標準必要專利的專利權人之間因專利許可費事項的糾紛則在所難免。近年來，國內(nèi)外發(fā)生了眾多具有重大影響力的標準必要專利糾紛案件，如華為訴IDC案、微軟訴摩托羅拉案、蘋果訴三星案及華為訴康文森案等。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前國內(nèi)法院共審理該類案件近200件，其中90%以上的案件涉及SEP許可費糾紛。

標準組織與專利池

SSO在制定技術標準時，一般都會要求SEP權利人做出FRAND（Fair，Reasonable And Non-discrimination，）承諾，即無條件同意以“公平、合理、無歧視”原則向標準實施者收取專利許可費或者免費許可。如果權利人不同意承諾，SSO會拒絕將其專利納入標準內(nèi)容中，或代之以替代技術方案，如果沒有替代技術方案，SSO只能放棄制定該標準或者另行制定其他標準。但是，F(xiàn)RAND原則過于抽象和模糊，不具有可量化、可操作的標準。所以當SEP權利人與標準實施人之間協(xié)商許可費時，權利人可能認為每件產(chǎn)品收2美元許可費是符合FRAND原則的，但實施人則認為收取5美分才是公平合理的，兩者的認知相差幾十倍甚至成百上千倍之多。而標準制定組織及司法機關普遍缺乏公平合理的SEP許可費率計算模型，所以該計算模型的建立對于標準的推廣和實施、解決當事人之間爭議及節(jié)約司法資源具有重大意義。

如上所述，一個技術標準可能包含成千上萬件必要專利，這些專利作為互補性技術，其整體共同構成標準技術方案。這與專利池非常類似，專利池（patent pool），亦稱專利聯(lián)盟、專利聯(lián)營或專利集管，是指多個專利權人將各自互補性專利技術放入一個虛擬的“專利池”內(nèi)，權利人之間對池內(nèi)專利進行交叉許可或共同許可給第三方實施的協(xié)議。例如，DVD 3C，DVD 6C，MPEG-2，MPEG-4和3GPP都是技術標準下的專利池。

專利池對外許可一般執(zhí)行統(tǒng)一的收費標準，實踐中，專利許可費率通常不超過專利產(chǎn)品凈售價的5%。以早期的W-CDMA專利池為例，W-CDMA專利池承諾將提供“公平、合理和非歧視”（FRAND）的專利授權。它收取的專利費標準是：（1）每一終端產(chǎn)品按其凈售價的1.5%（但不低于1.5美元）；（2）其他四類產(chǎn)品（基站、無線網(wǎng)絡控制器、核心網(wǎng)絡、測試設備）全部專利累計許可費率最高不超過凈售價的5%，如果后期入池專利增加，累計專利許可費率仍不能超過5%。[2]則專利池計算及分配許可費模型為，假定累積許可費率為A %，產(chǎn)品單價為M元，則池內(nèi)全體專利權人可共同分配的金額為M×A%，單個權利人可分得的金額為：M×A%×（∑i（該權利人在專利池內(nèi)專利數(shù)量）÷ （專利池專利總數(shù)量）），其中i表示該權利人的專利數(shù)量之和，N表示專利權人的數(shù)量。

SEP許可費率初步計算模型

假設一項技術標準包括1000件必要專利，該1000件專利分屬于100個專利權人，對于單個SEP專利權人來講，其只能在最高累計許可費率之內(nèi)（比如5%），按照其必要專利數(shù)量（假如50件專利）與專利總數(shù)量（1000件）的占比進行分配。但需要注意的是，同一項國際標準在不同國家或地區(qū)對于實施該標準產(chǎn)品的價值貢獻率是有區(qū)別的，鑒于市場格局、競爭態(tài)勢、產(chǎn)品迭代周期及產(chǎn)品行業(yè)利潤率都不同，中國的最高行業(yè)累計許可費率要比發(fā)達國家或地區(qū)的許可費率略低。另外，上述50件專利中如果存在被無效的專利，或者有些專利并沒有被標準完全覆蓋，等等，則這些非專利技術都應該予以排除。可見，標準中的專利集合與傳統(tǒng)的專利池有所區(qū)別，其原因在于專利池內(nèi)各專利權人以交叉許可及共同對外許可為目的，所以大家投入池內(nèi)的只能是有效專利。但技術標準所包含的技術則“五花八門”，既包括有效專利，也包括無效專利及非專利技術等，所以，在計算許可費時必須要將這些非專利因子剔除。

綜上，參考專利池法計算模型，經(jīng)調(diào)整后的標準必要專利許可費率——價值貢獻比例法計算模型為：

R（權利人的許可費率）=

Rj（中國行業(yè)累積許可費率）×

[（∑ｘi（權利人中國有效SEP數(shù)量）

- ∑yi（非專利技術數(shù)量）]÷

（該標準中全球SEP總數(shù)）

其中i表示專利數(shù)量或非專利技術數(shù)量，N表示專利權人總數(shù)量。

上述計算模型只是一個初級階段模型，關于專利的必要性、真實性、有效性、同族專利、全球專利及標準中技術總數(shù)量計算模式等問題，及實施標準的產(chǎn)品載體與實施專利的最小可銷售元件之間的區(qū)別及聯(lián)系等問題，上述問題的研究結果將作為該計算模型的修正因子，筆者將進一步分析與探討。

[2] 詹映：《專利池管理與訴訟》，知識產(chǎn)權出版社，2013年3月版。

作者：高玉光北京市信利（深圳）律師事務所

編輯：智愿君 校對：智愿君