來源：檢察日?qǐng)?bào)

原創(chuàng)：于志剛 ? ?中國政法大學(xué)副校長，教育部長江學(xué)者特聘教授

從1997年刑法頒布至今已有20年，制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法與司法解釋不斷推陳出新。截至目前，先后出臺(tái)了16部法律文件，涉及數(shù)十種犯罪類型。對(duì)這20年間涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律文件的貢獻(xiàn)進(jìn)行理論化的歸納與提升，系統(tǒng)總結(jié)主要成就和有益經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上探索網(wǎng)絡(luò)刑法的未來發(fā)展方向與中國刑法應(yīng)有的理論貢獻(xiàn)，頗有現(xiàn)實(shí)意義。

　　網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下立法與司法的關(guān)系：司法探索與立法最終確立

按照刑法學(xué)原理，由于刑法本身就是一種“暴力”，因此，需要受到理性的束縛與約束，此種束縛與約束在技術(shù)上表現(xiàn)為罪刑法定原則。在農(nóng)業(yè)社會(huì)和工業(yè)社會(huì)，由于科學(xué)技術(shù)與社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的相對(duì)穩(wěn)定和緩慢，罪刑法定原則約束下的刑法能夠較為順利地應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的絕大部分問題。

伴隨著社會(huì)發(fā)展速度大幅加快，各種新技術(shù)、新事物層出不窮，受罪刑法定原則“束縛”的刑法在面對(duì)實(shí)踐中的新問題時(shí)越來越顯得捉襟見肘。因此，有節(jié)制地?cái)U(kuò)張解釋似乎是不可避免的。而這種“擴(kuò)張”本身，既是為現(xiàn)實(shí)所迫的被動(dòng)舉措，也是為下一步立法進(jìn)行探索的主動(dòng)選擇。借助司法文件相對(duì)“短平快”的特點(diǎn)，司法為立法“鋪路”和互相配合,司法層面以司法解釋等手段先行探索，待理論成熟、時(shí)機(jī)具備之后再通過立法的形式予以最終確認(rèn)，成為制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種思路。

　　刑事司法探索的理論梳理

刑事司法的貢獻(xiàn)，在于在立法沒有明確規(guī)定的情況下，率先摸索出一套回應(yīng)司法實(shí)踐困惑和需求的處理規(guī)則。過去的探索，主要包括以下幾個(gè)方面：

新生事物性質(zhì)之明確

網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，各種新生事物層出不窮，對(duì)于這些新事物的內(nèi)涵以及其在法律上的地位往往一開始并不明確，這就需要通過解釋予以規(guī)定。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的新生事物的刑法性質(zhì)明確，司法解釋進(jìn)行了積極探索：（1）網(wǎng)頁鏈接：由于直接在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布違法犯罪信息的方法過于直接，現(xiàn)實(shí)中犯罪分子多采取更隱蔽的做法，即將指向各種違法犯罪信息的網(wǎng)頁鏈接發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）對(duì)網(wǎng)頁鏈接的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行了明確，將網(wǎng)絡(luò)鏈接本身行為解釋為等同于發(fā)布鏈接背后的信息。（2）通訊群組：通訊群組這種帶有“半封閉性”的交流平臺(tái)帶來交流便利的同時(shí)，也讓各類違法犯罪信息可以在通訊群組中相對(duì)公開地傳播，催生出了各類違法犯罪活動(dòng)。對(duì)此，《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）對(duì)網(wǎng)絡(luò)通訊群組傳播性質(zhì)進(jìn)行了認(rèn)定，對(duì)于通訊群組的建設(shè)者和管理者，在性質(zhì)上等同于傳播者。對(duì)此，2017年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》也再次明確了通訊群組的建立者、管理者應(yīng)當(dāng)履行群組管理職責(zé)。（3）網(wǎng)絡(luò)空間：隨著網(wǎng)絡(luò)自身的不斷發(fā)展，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的破壞與對(duì)現(xiàn)實(shí)空間秩序的破壞是一樣的，都會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。因此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）規(guī)定，對(duì)于利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照尋釁滋事罪定罪處罰，從而明確了網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)秩序的公共場所、公共秩序?qū)傩浴?/p>

關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”與“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”

針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)犯罪罪名體系已經(jīng)足夠。因此，增設(shè)新罪名無大必要，挖掘現(xiàn)有罪名的潛力、通過對(duì)現(xiàn)有罪名進(jìn)行時(shí)代性的解釋，足以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展：（1）關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”。隨著技術(shù)的不斷革新，對(duì)于現(xiàn)有罪狀中的關(guān)鍵詞有予以更新的必要。2013年《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》在刑法領(lǐng)域?qū)Α肮駛€(gè)人信息”的概念進(jìn)行了界定，但在2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)“公民個(gè)人信息”概念進(jìn)行了二次解釋，明確將“行蹤軌跡”和“活動(dòng)情況”納入進(jìn)來，這兩類信息實(shí)際是在三網(wǎng)融合時(shí)代手機(jī)定位功能越發(fā)普遍也越發(fā)強(qiáng)大的背景下才凸顯出來的。（2）關(guān)鍵詞的“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”。關(guān)鍵詞的技術(shù)性更新是一方面，關(guān)鍵詞的規(guī)范化更有必要。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《信息系統(tǒng)解釋》）對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“控制權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定，通過將出售“控制權(quán)”視為贓物犯罪處理的方式，將它解釋為“財(cái)物”。雖然此種解釋的科學(xué)性有待商榷，但這是對(duì)“贓物”這一規(guī)范性關(guān)鍵詞在信息時(shí)代的擴(kuò)張解釋。

定性規(guī)則之確立