來源：檢察日報

原創(chuàng)：于志剛 ? ?中國政法大學副校長，教育部長江學者特聘教授

從1997年刑法頒布至今已有20年，制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法與司法解釋不斷推陳出新。截至目前，先后出臺了16部法律文件，涉及數(shù)十種犯罪類型。對這20年間涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律文件的貢獻進行理論化的歸納與提升，系統(tǒng)總結(jié)主要成就和有益經(jīng)驗，在此基礎(chǔ)上探索網(wǎng)絡(luò)刑法的未來發(fā)展方向與中國刑法應(yīng)有的理論貢獻，頗有現(xiàn)實意義。

　　網(wǎng)絡(luò)時代下立法與司法的關(guān)系：司法探索與立法最終確立

按照刑法學原理，由于刑法本身就是一種“暴力”，因此，需要受到理性的束縛與約束，此種束縛與約束在技術(shù)上表現(xiàn)為罪刑法定原則。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會，由于科學技術(shù)與社會發(fā)展進程的相對穩(wěn)定和緩慢，罪刑法定原則約束下的刑法能夠較為順利地應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的絕大部分問題。

伴隨著社會發(fā)展速度大幅加快，各種新技術(shù)、新事物層出不窮，受罪刑法定原則“束縛”的刑法在面對實踐中的新問題時越來越顯得捉襟見肘。因此，有節(jié)制地擴張解釋似乎是不可避免的。而這種“擴張”本身，既是為現(xiàn)實所迫的被動舉措，也是為下一步立法進行探索的主動選擇。借助司法文件相對“短平快”的特點，司法為立法“鋪路”和互相配合,司法層面以司法解釋等手段先行探索，待理論成熟、時機具備之后再通過立法的形式予以最終確認，成為制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種思路。

　　刑事司法探索的理論梳理

刑事司法的貢獻，在于在立法沒有明確規(guī)定的情況下，率先摸索出一套回應(yīng)司法實踐困惑和需求的處理規(guī)則。過去的探索，主要包括以下幾個方面：

新生事物性質(zhì)之明確

網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，各種新生事物層出不窮，對于這些新事物的內(nèi)涵以及其在法律上的地位往往一開始并不明確，這就需要通過解釋予以規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的新生事物的刑法性質(zhì)明確，司法解釋進行了積極探索：（1）網(wǎng)頁鏈接：由于直接在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布違法犯罪信息的方法過于直接，現(xiàn)實中犯罪分子多采取更隱蔽的做法，即將指向各種違法犯罪信息的網(wǎng)頁鏈接發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上。對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）對網(wǎng)頁鏈接的性質(zhì)和內(nèi)容進行了明確，將網(wǎng)絡(luò)鏈接本身行為解釋為等同于發(fā)布鏈接背后的信息。（2）通訊群組：通訊群組這種帶有“半封閉性”的交流平臺帶來交流便利的同時，也讓各類違法犯罪信息可以在通訊群組中相對公開地傳播，催生出了各類違法犯罪活動。對此，《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）對網(wǎng)絡(luò)通訊群組傳播性質(zhì)進行了認定，對于通訊群組的建設(shè)者和管理者，在性質(zhì)上等同于傳播者。對此，2017年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》也再次明確了通訊群組的建立者、管理者應(yīng)當履行群組管理職責。（3）網(wǎng)絡(luò)空間：隨著網(wǎng)絡(luò)自身的不斷發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)空間秩序的破壞與對現(xiàn)實空間秩序的破壞是一樣的，都會造成社會秩序的紊亂。因此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）規(guī)定，對于利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照尋釁滋事罪定罪處罰，從而明確了網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)秩序的公共場所、公共秩序?qū)傩浴?/p>

關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”與“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”

針對計算機信息系統(tǒng)的犯罪，現(xiàn)有的計算機犯罪罪名體系已經(jīng)足夠。因此，增設(shè)新罪名無大必要，挖掘現(xiàn)有罪名的潛力、通過對現(xiàn)有罪名進行時代性的解釋，足以回應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展：（1）關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”。隨著技術(shù)的不斷革新，對于現(xiàn)有罪狀中的關(guān)鍵詞有予以更新的必要。2013年《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》在刑法領(lǐng)域?qū)Α肮駛€人信息”的概念進行了界定，但在2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對“公民個人信息”概念進行了二次解釋，明確將“行蹤軌跡”和“活動情況”納入進來，這兩類信息實際是在三網(wǎng)融合時代手機定位功能越發(fā)普遍也越發(fā)強大的背景下才凸顯出來的。（2）關(guān)鍵詞的“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”。關(guān)鍵詞的技術(shù)性更新是一方面，關(guān)鍵詞的規(guī)范化更有必要。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《信息系統(tǒng)解釋》）對計算機信息系統(tǒng)的“控制權(quán)”進行了規(guī)定，通過將出售“控制權(quán)”視為贓物犯罪處理的方式，將它解釋為“財物”。雖然此種解釋的科學性有待商榷，但這是對“贓物”這一規(guī)范性關(guān)鍵詞在信息時代的擴張解釋。

定性規(guī)則之確立

對新生事物明確性質(zhì)僅僅只是問題的一部分。對于構(gòu)成要件的認定、行為性質(zhì)的判斷，則是一個更亟待解決的問題。司法解釋對此也予以關(guān)注：（1）片面幫助犯：片面共犯理論對于其成立范圍一直存有爭議。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪時代，片面共犯理論能夠很好地解決由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性以及“一幫多”的共同犯罪現(xiàn)象所帶來的共犯認定難題。《解釋（一）》中，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息犯罪中的片面共犯成立空間，通過司法解釋突破了共同犯罪的傳統(tǒng)通說觀點；《信息系統(tǒng)解釋》規(guī)定了危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪中可以普遍成立片面共犯；而《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》則對利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的片面共犯進行了廣泛性承認。（2）共犯行為正犯化：網(wǎng)絡(luò)時代，“共犯行為正犯化”理論的確認是一個大的進步，追求的是共犯行為處罰的獨立性。《解釋（二）》提出了網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息犯罪中的“共犯的正犯化”解決思路，首次將共犯行為獨立為正犯化行為，突破了傳統(tǒng)理論的束縛，為實踐中認定網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為指明了方向；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》則明確了網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的共犯正犯化，進一步擴展了共犯正犯化的司法解釋思路。

定量標準之重構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)時代對于定量因素適時地予以調(diào)整，對犯罪的定量體系進行重構(gòu)以做到正確評價是必需的。司法解釋也進行了相應(yīng)調(diào)整：（1）點擊數(shù)：“點擊數(shù)”能夠直觀反映出違法信息的實際傳播量。因此，《解釋（一）》對網(wǎng)絡(luò)違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，將“實際被點擊數(shù)”作為認定傳播淫穢電子信息的標準之一，這是司法上第一次針對網(wǎng)絡(luò)犯罪引入了新定量模式，自此“點擊數(shù)”成為新的刑法量化標準。（2）注冊會員：“注冊會員”反映出違法犯罪信息傳播的群體大小。《解釋（一）》對網(wǎng)絡(luò)違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，將“注冊會員”作為認定傳播淫穢電子信息的標準之一。（3）瀏覽：“瀏覽量”與“點擊數(shù)”相似，都能夠反映出違法信息的實際傳播數(shù)量，只是前者是相對于網(wǎng)頁來說，后者則是相對于網(wǎng)站而言。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》增加“瀏覽”作為網(wǎng)絡(luò)違法信息傳播犯罪的定量新標準。（4）轉(zhuǎn)發(fā)：“轉(zhuǎn)發(fā)”行為是把違法信息通過自己再次傳播，它實質(zhì)是一種幫助犯。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》增加“轉(zhuǎn)發(fā)”作為網(wǎng)絡(luò)違法信息傳播犯罪的定量新標準。

　　刑事立法的探索與時代貢獻

對于司法實踐中經(jīng)過積極探索和檢驗行之有效地制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體規(guī)則，刑事立法予以認可和提升轉(zhuǎn)化為法條的頗多。

制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪法網(wǎng)編織的初步完成

這一工作，實際上包括兩個部分：（1）刑法第287條的“雙通道”擴張解釋。就條文而言，規(guī)定的是“利用計算機實施犯罪”，實際上悄然擴充到“利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。2000年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》明確規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任”，這一單行刑法的歷史意義和貢獻都難以估量：一方面，通過“解釋型單行刑法”打通了實施傳統(tǒng)犯罪和利用網(wǎng)絡(luò)實施傳統(tǒng)犯罪適用同一制裁條款的通道，讓刑法從傳統(tǒng)社會延伸進入了“網(wǎng)絡(luò)社會”；另一方面，借機將“利用計算機”和“利用網(wǎng)絡(luò)”予以等同化，擴張了刑法第287條的適用范圍。（2）罪名的體系化完善。真正開始大規(guī)模地對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行立法，則始于刑法修正案（九）。在吸取了多年的實踐經(jīng)驗、整合了多部司法解釋的經(jīng)驗總結(jié)后，刑法修正案（九）構(gòu)建了信息時代下網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系。

宏觀層面的三種責任模式之確立

刑事立法通過“共犯行為正犯化”“預(yù)備行為實行化”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺責任”三種責任模式，初步實現(xiàn)了制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的責任追究模型。（1）共犯行為正犯化。對于共犯行為正犯化理論，它的內(nèi)涵在于兩方面，一是“定性獨立化”，即認定犯罪、追究責任時對于幫助犯可以脫離實行犯而單獨、直接定罪；二是“評價正犯化”，即由于網(wǎng)絡(luò)時代“一幫多”現(xiàn)象的大量存在，以及技術(shù)性幫助行為的地位躍升，使得傳統(tǒng)理論中被視為從犯、共犯的幫助犯，在評價上應(yīng)當被視為主犯、正犯予以量刑處罰。刑法第287條之二規(guī)定了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯予以獨立入罪。（2）預(yù)備行為實行化。預(yù)備行為實行化是將原本是其他犯罪的預(yù)備行為按照實行行為予以處罰。預(yù)備行為實行化具有兩個效果：一是對于預(yù)備行為處罰的獨立化，二是刑法打擊時點的前移，涉及網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪，如果等到危害結(jié)果發(fā)生再去處罰，可能導致危害后果難以估量或者無法測量。刑法第287條之一規(guī)定了“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，對于利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)立違法犯罪的網(wǎng)站、通訊群組，以及發(fā)布違法犯罪信息的行為，予以定罪處罰。（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺責任。信息時代，網(wǎng)絡(luò)平臺的建立者、管理者有某種“二政府”的身份和責任，對于平臺上的違法犯罪行為不允許持視而不見甚至縱容的態(tài)度，因此，強調(diào)平臺的法律責任乃至刑事責任是一種必然的趨勢。刑法第286條之一規(guī)定了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，由此給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確了新的刑法義務(wù)即網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。